Obamacare wordt opnieuw aangevallen door GOP-rechters. Dit is wat er op het spel staat in Braidwood Management v. Becerra.

Rechter Reed O’Connor, een voormalige Republikeinse staflid van Capitol Hill die nu zitting heeft in een federale rechtbank in Texas, is een van de meest beruchte namen in de Amerikaanse gezondheidsbeleidskringen. Hij is vooral bekend vanwege een beslissing uit 2018 waarin werd geprobeerd de Affordable Care Act in zijn geheel in te trekken – voordat O’Connor met 7-2 door het Hooggerechtshof werd neergeslagen.

Dus toen een nieuwe aanval op Obamacare in de rechtszaal van O’Connor arriveerde, dit keer van de kant van de wet die zorgverzekeraars verplichtte om bepaalde preventieve medische behandelingen volledig te dekken, leek het onvermijdelijk dat O’Connor de wet van 2010 opnieuw een slag zou toebrengen. Woensdag kwam die klap. O’Connor’s bestelling binnen Braidwood Management v. Becerraneutraliseert effectief een deel – maar niet alles – van deze vereiste voor verzekeraars.

Toch O’Connor’s Vlechthout beslissing is ook genuanceerder dan zijn eerdere werk suggereerde dat het zou zijn. Hoewel O’Connor de wet aanzienlijk bezuinigt, gaat hij lang niet zo ver als de conservatieve eisers in deze zaak hem aanspoorden om te gaan, toegegeven dat een bindend precedent voor het hof van beroep hem verhindert dit te doen.

De ACA machtigt drie verschillende entiteiten om te bepalen welke vormen van preventieve medische zorg door verzekeraars moeten worden gedekt zonder extra kosten voor patiënten. O’Connor oordeelde dat de leden van een van die entiteiten grondwettelijk geen dergelijke autoriteit mogen uitoefenen, maar zijn mening laat de autoriteit van de andere twee groepen intact.

Een deel van de preventieve zorg, zoals vaccins en gratis anticonceptiezorg, blijft dus voorlopig gedekt door verzekeraars.

Tegelijkertijd zal de beslissing van O’Connor waarschijnlijk leiden tot onnodige gezondheidscomplicaties en vermijdbare sterfgevallen. Ten eerste zegt O’Connor expliciet dat werkgevers met religieuze bezwaren gezondheidsplannen kunnen aanbieden die niet dekken profylaxe vóór blootstelling (PrEP), medicijnen die zeer effectief zijn in het voorkomen van de overdracht van hiv.

En als het besluit van O’Connor standhoudt, zal het waarschijnlijk in ieder geval sommige zorgconsumenten dwingen om uit eigen zak te betalen voor kankeronderzoeken die anders door hun verzekeraar zouden zijn gedekt, waardoor patiënten mogelijk die onderzoeken uitstellen totdat het te duur is. laat. (Hoewel moet worden opgemerkt dat O’Connor nog geen bevel tegen de wet heeft uitgevaardigd, dus Obamacare blijft voorlopig volledig van kracht.)

Bovendien is het waarschijnlijk dat hogere rechtbanken uitgebreidere aanvallen zullen uitvoeren op de Affordable Care Act als in deze zaak beroep wordt aangetekend. O’Connor heeft zijn hand misschien wat tegengehouden omdat hij gebonden was aan het precedent van een hof van beroep. Maar noch het conservatieve Amerikaanse Hof van Beroep voor het Vijfde Circuit, noch het Hooggerechtshof – waar Republikeinse aangestelden een 6-3 supermeerderheid hebben – zullen noodzakelijkerwijs acht slaan op dat precedent.

En de eisers voeren precies het soort argument aan dat het Hooggerechtshof zou kunnen verleiden om de preventieve zorgvereisten helemaal op te heffen.

Dus wat staat er precies op het spel? Vlechthout?

Toen het Congres de Affordable Care Act aannam, delegeerde het de bevoegdheid om te bepalen welke preventieve behandelingen door verzekeraars moeten worden gedekt aan drie verschillende federale entiteiten met gespecialiseerde ervaring op het gebied van vaccins en preventieve geneeskunde.

De Amerikaanse Preventive Services Task Force (PSTF) heeft een vrij brede bevoegdheid over preventieve zorg voor alle patiënten. De Adviescommissie Vaccinatiepraktijken (ACIP) bepaalt welke vaccinaties gedekt moeten worden. En de Health Resources and Services Administration (HRSA) geeft “uitgebreide richtlijnen” voor de gezondheid van vrouwen en preventieve zorg voor zuigelingen, kinderen en adolescenten.

Door deze bevoegdheidsdelegatie konden deze entiteiten ervoor zorgen dat, naarmate er nieuwe gezondheidsproblemen opduiken en nieuwe behandelingen worden ontwikkeld, deze behandelingen algemeen beschikbaar zouden blijven voor patiënten. Als het Congres eenvoudigweg een lijst had opgesteld met vaccins die verzekeraars moeten dekken toen het Obamacare in 2010 invoerde, had die lijst bijvoorbeeld het Covid-19-vaccin niet kunnen bevatten – omdat Covid-19 in 2010 niet bestond.

De drie federale entiteiten hebben ongeveer 80 items geplaatst op de lijst van preventieve diensten die zorgverzekeraars moeten dekken. Deze items omvatten zaken als bloedscreening voor pasgeborenen, zichtscreening voor kinderen, anticonceptie, uitstrijkjes en screening op aandoeningen zoals depressie, hepatitis, HIV en sommige vormen van kanker.

De Vlechthout eisers hadden daar bezwaar tegen. Die eisers zijn een mengelmoes van individuen en bedrijfseigenaren (samen met enkele bedrijven die eigendom zijn van individuele eisers) die bezwaar hebben tegen het kopen van een verzekering die ten minste enkele van deze behandelingen dekt, hetzij op religieuze of economische gronden.

Hun krachtigste juridische argument is dat het delegeren van deze bevoegdheid aan federale agentschappen in strijd is met iets dat bekend staat als de ‘niet-delegatiedoctrine’, een door de rechter gecreëerde doctrine waarmee het Hooggerechtshof in de jaren dertig kort flirtte en vervolgens bijna een eeuw verliet.

Deze slecht gedefinieerde doctrine stelt vage grenzen aan de bevoegdheid van het Congres om beleidsvormende bevoegdheden te delegeren aan federale agentschappen. In een 2019 afwijkende mening dat een meerderheid van het Hof sindsdien heeft gesignaleerd dat zij het overtuigend vinden, beweerde rechter Neil Gorsuch dat het Hof elke delegatie van regelgevende macht van het congres zou moeten schrappen die geen “normen” vaststelt die voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om het Congres, de rechtbanken en het publiek om na te gaan of de richtlijnen van het Congres zijn gevolgd.”

Hoe dan ook, de non-delegatiedoctrine is momenteel niet de wet – Gorsuchs afwijkende mening is voorlopig slechts een afwijkende mening. En de beslissing van O’Connor is binnen… Vlechthout geeft toe dat de bestaande wet hem niet toestaat om het gehele preventieve zorgregime van Obamacare neer te halen als een schending van de non-delegatiedoctrine.

Maar er is een enorm risico dat dit Hooggerechtshof de bestaande wetgeving zal veranderen en het regime op vrij korte termijn zal verdoemen. Twee jaar geleden, in Little Sisters tegen Pennsylvania (2020), sloten alle Republikeinse aangestelden van het Hof zich aan bij een advies van rechter Clarence Thomas, wat sterk suggereerde dat het besluit van HRSA om zorgverzekeraars te verplichten anticonceptie te dekken, in strijd is met niet-delegatie – hoewel Thomas uiteindelijk weigerde de anticonceptieregel af te schaffen omdat “geen partij heeft een constitutionele uitdaging gelegd voor de breedte van de hier betrokken delegatie.”

Bovendien is het Hof sindsdien alleen maar conservatiever geworden Kleine zusjes werd besloten, omdat de liberale rechter Ruth Bader Ginsburg stierf en werd vervangen door de door Trump aangestelde rechter Amy Coney Barrett. En Vlechthout presenteert de zeer constitutionele vraag die Thomas vermeed in Kleine zusjes.

Dus wanneer deze zaak het Hooggerechtshof bereikt, is het hele preventieve gezondheidsregime van Obamacare waarschijnlijk in grote problemen.

De mening van O’Connor berust op een geheimzinnig grondwettelijk onderscheid

Hoewel O’Connor zich afwendt van de… Vlechthout In het argument van niet-delegatie van de eisers aanvaardt hij een afzonderlijke aanval op de PSTF (de organisatie, weet je nog, die een vrij brede autoriteit heeft over preventieve zorg voor alle patiënten), terwijl hij de autoriteit van de andere twee entiteiten intact laat. Deze aanval berust op een grondwettelijk onderscheid dat zo geheimzinnig is dat het leest als een parodie op een juridisch argument. En toch, in ieder geval onder het bestaande precedent van het Hooggerechtshof, vormt dit deel van O’Connor’s mening een plausibel argument.

Bepaalde federale werknemers worden beschouwd als ‘functionarissen van de Verenigde Staten’ en de Grondwet plaatst vrij strikte limieten voor wie zo’n functionaris kan aanstellen. De hoogste officieren van de Verenigde Staten – kabinetschefs en dergelijke – moeten door de president worden voorgedragen en door de senaat worden bevestigd. Ondertussen kunnen lagere officieren van de Verenigde Staten, die in de grondwet worden bestempeld als ‘inferieure officieren’, worden benoemd door de president alleen, door een rechtbank of door ‘departementshoofden’.

In ieder geval beweert de regering niet dat PSTF-leden naar behoren zijn aangesteld als functionarissen van de Verenigde Staten (leden van deze taskforce worden geselecteerd door de directeur van het federaal agentschap voor onderzoek en kwaliteit in de gezondheidszorg). Integendeel, het beweert dat ze helemaal geen officieren zijn. De regering stelt in haar briefing inderdaad dat “de PSTF geen federaal agentschap is”, maar slechts een “vrijwilligersorganisatie” van medische experts waarop de regering vertrouwt bij het nemen van bepaalde beslissingen over het gezondheidsbeleid.

Onder Lucia v. SEC (2018), zelfs iemand die “aanzienlijk gezag uitoefent op grond van de wetten van de Verenigde Staten” kwalificeert zich alleen als officier als hij “voortdurende en permanente” taken uitvoert in plaats van “af en toe of tijdelijk”. En dus, stelt de regering, kan de parttime, volledig vrijwillige PSTF niet uit officieren bestaan. Volgens haar is “elke rol die wordt bemand door parttime vrijwilligers, per definitie geen ‘voortdurende en geformaliseerde arbeidsrelatie met de regering van de Verenigde Staten’.”

Hierop antwoordt O’Connor dat PSTF-leden een termijn van vier jaar dienen en tijdens die termijnen enkele officiële taken moeten vervullen, zoals het indienen van “jaarlijkse rapporten aan het Congres en andere instanties die hiaten in het onderzoek identificeren en gebieden aanbevelen voor verder onderzoek.” Hij merkt ook op dat ze ‘ongeveer 200 uur per jaar buiten de persoonlijke vergaderingen besteden’ aan het uitvoeren van hun taken’, en hij beschouwt deze taken als ‘voortdurend en permanent’ en niet ‘af en toe of tijdelijk’.

Daarom is O’Connor van mening dat PSTF-leden goed moeten worden aangesteld als ‘functionarissen’ voordat ze effectief beleid kunnen bepalen voor zorgverzekeraars.

Het eerlijke antwoord op dit dilemma is dat het Hooggerechtshof niet echt veel details heeft gegeven over hoeveel werk iemand voor de overheid moet doen – of dat dat werk trouwens moet worden betaald – voordat hun werk de grens overschrijdt van ‘af en toe of tijdelijk’ tot ‘voortdurend en permanent’. Is 200 uur per jaar genoeg? De jurisprudentie zegt het niet. En dus kan O’Connor, als conservatieve Republikein, deze dubbelzinnigheid oplossen door de uitkomst te kiezen die gunstiger is voor conservatieve Republikeinen.

Dat is verschrikkelijk nieuws voor mensen die kankeronderzoek nodig hebben. Maar het is geen geheel ongeloofwaardig juridisch argument. O’Connor’s mening lost een echte juridische dubbelzinnigheid op ten gunste van minder ziektekostenverzekering.

Een korte opmerking over PrEP

Een ander aspect van O’Connors mening is vermeldenswaard. In een kort gedeelte aan het einde van zijn advies kiest O’Connor de kant van een anti-LHBTQ-werkgever die bezwaar maakt tegen het feit dat de federale overheid momenteel van zorgverzekeraars verlangt dat zij pre-expositie profylaxe (PrEP) hiv-preventiemedicatie vergoeden.

Dit zijn medicijnen die mensen die hiv-negatief zijn kunnen nemen om hun risico om het virus op te lopen drastisch te verminderen. Een van de Vlechthout eisers maken bezwaar tegen PrEP omdat hij beweert dat het “homoseksueel gedrag, intraveneus drugsgebruik en seksuele activiteit buiten het huwelijk tussen een man en een vrouw faciliteert en aanmoedigt”, en hij beweert dat zijn religie hem ervan weerhoudt zijn werknemers verzekeringen aan te bieden, waaronder dekking van PrEP.

Ongeveer tien jaar geleden zou dit juridische argument nergens toe hebben geleid. Maar toen oordeelde de Hoge Raad Burwell v. Hobby Lobby (2014) dat werkgevers met religieuze bezwaren tegen anticonceptie kunnen weigeren om anticonceptie op te nemen in hun gezondheidsplannen voor werknemers. Gegeven Hobby lobbyen gezien de buitengewone sympathie van het huidige Hooggerechtshof voor religieuze conservatieven, is het moeilijk voor te stellen dat deze anti-PrEP-eiser niet zou zegevieren voor de rechters.

Het komt erop neer dat, ondanks O’Connors welverdiende reputatie als een gerechtelijke partij met een vendetta tegen Obamacare, zijn mening in Vlechthout is niet bijzonder bizar – tenminste als je de legitimiteit van beslissingen zoals Hobby lobby. O’Connor neemt zelfs de ongebruikelijke stap om de niet-delegatieargumenten van de eisers te verwerpen, simpelweg omdat ze worden uitgesloten door bindende precedenten die hij wettelijk verplicht is te volgen.

Maar het is waarschijnlijk dat, naarmate deze zaak vordert, het erger zal worden voor Obamacare – en voor de gezondheid van het Amerikaanse volk.